Estão todos falando, especialmente os advogados, sobre a designação das organizações criminosas brasileiras como grupos terroristas por Washington e o que isso representa para as empresas e a economia nacional. Mas, por diferentes motivos, o impacto prático desse processo nas diligências que os escritórios de advocacia fazem sobre os seus clientes deve ser muito pouco ou nenhum
Como costuma acontecer em situações que exigem a análise de novas leis e normativos, como a decorrente da decisão do governo dos Estados Unidos, os sócios de escritórios de advocacia têm sido “bombardeados” por pedidos de auxílio de clientes e pela imprensa, todos no afã de entender sobre como a designação das organizações criminosas brasileiras pelo governo dos Estados Unidos como organizações terroristas vai impactar as empresas, e em termos mais amplos, a economia nacional.
Em tese, os escritórios de advocacia também estão sujeitos a tal legislação. Da perspectiva estadunidense, de acordo com a sua Lei Antiterrorismo, um escritório de advocacia é tratado da mesma forma que qualquer outra entidade. Mas, aqui no Brasil, a natureza confidencial do exercício da advocacia, garantida pela legislação local, abre espaço para muitos questionamentos sobre como as bancas podem ser, elas mesmas, impactadas pelas abrangentes demandas do governo norte-americano; e mais ainda, se tais obrigações impostas por um governo estrangeiro vão se sobrepor aos privilégios constitucionais de sigilo na relação advogado e cliente que vigora no país.
Como os próprios advogados de compliance vêm dizendo em diversas reportagens publicadas pela imprensa nos últimos dias, um dos grandes riscos aos quais as empresas estão sujeitas agora é se virem investigadas pelas autoridades estadunidenses por um eventual fornecimento de “apoio material” para uma pessoa ou instituição relacionado com organização terrorista estrangeira (FTO) ou Specially Designated Global Terrorist (SDGT).
O conceito de apoio material utilizado pelas autoridades norte-americanas é extremamente amplo e abrange um leque de prestação de serviços (incluindo serviços jurídicos), recursos financeiros, bens intangíveis e assessoria prestada a um cliente que tenha conexões com qualquer organização sancionada. Para o advogado Matteson Ellis, sócio da banca norte-americana Miller & Chevalier, onde fundou e lidera a prática dedicada à América Latina, isso torna o contexto para os escritórios de advocacia especialmente arriscado em certas jurisdições nas quais FTOs e SDGTs operam com muita sofisticação e de forma bastante integrados à economia local, o que provavelmente as faz ter uma banca trabalhando para si, ou que estejam em busca de alguma que lhe preste serviços de natureza legal.
Trata-se de uma realidade para advogados de países como a Itália, na qual a máfia permeia o tecido social, institucional e de negócios de todo o país; e do México, onde os grandes cartéis internacionais do tráfico corromperam com dinheiro e violência as forças público e privadas que se opõem aos seus desígnios. Dessa perspectiva, o Brasil talvez tenha entrado para esse grupo. “Pelo que entendi (da situação), o PCC é uma dessas organizações muito sofisticadas, muito integrada a certos setores da economia brasileira, em particular os serviços financeiros. Se for esse o caso, então sim, um escritório de advocacia brasileiro pode enfrentar riscos (de investigação pelos EUA) se o seu cliente estiver, em alguma medida, afiliado ao PCC”, explica o sócio do Miller & Chevalier. Vale recordar que a organização criminosa paulista, desde 2021, já era uma entidade sancionada pela OFAC, o órgão dos Estados Unidos responsável por aplicar sanções financeiras e comerciais contra países e entidades estrangeiras. Na ocasião, o grupo foi listado como Specially Designated Nationals and Blocked Persons List.
Habituados a lidar com o FCPA, os advogados de compliance brasileiros sabem que a lei norte-americana possui alcance extraterritorial. No caso de um escritório de advocacia brasileiro, basta que ele ofereça algum “nexo” com os EUA, seja receber honorários em dólares, utilizar o sistema financeiro americano (bancos correspondentes), ou até mesmo, usar servidores de e-mail e comunicação sediados nos EUA para se colocar, em última instância, sob a jurisdição e a potencial fiscalização das autoridades norte-americanas.
Só que escritórios de advocacia não são tratados como empresas comuns e pela natureza das suas atividades, desfrutam de uma série de garantias e prerrogativas que, em boa medida, são prerrogativas dos clientes. E isso no mundo inteiro (embora com regras distintas em cada país). Por isso, dizer que os escritórios vão precisar ajustar os seus processos de compliance e reforçar a diligência sobre os clientes com os quais trabalham é menos simples do que o que os mesmos advogados dizem que deve acontecer em relação às empresas que atendem.
Entre “ceder aos caprichos” de Washington e manter a confiança dos clientes, parece claro qual caminho os advogados daqui devem escolher. “O escritório brasileiro que estiver em dúvida sobre abrir mão do privilege em favor da aplicação extraterritorial de legislação estrangeira não aplicável localmente no Brasil precisa repensar as suas atividades”, afirma Yuri Sahione, sócio-fundador do Sahione Pugliese Advogados. Para o advogado, não há nada mais importante do que a garantia do sigilo cliente-advogado. “Suprimir esse direito em prol do interesse nacional de outro país é permitir que o produto do trabalho, inclusive o trabalho feito em investigações internas, possa ser revelado a autoridades para uso em todo e qualquer fim”, alerta.
Para Ricardo Caiado, sócio da área de Compliance do Campos Mello Advogados, a designação, por si só, não altera o regime brasileiro de sigilo profissional, que continua sendo uma garantia fundamental da profissão e do próprio direito de defesa. Isso só se esvai quando em situações nas quais as autoridades entendam que o advogado extrapolou a prestação legítima de serviços jurídicos e passou a participar, facilitar ou ocultar atividades ilícitas. “Nessas hipóteses, tanto no Brasil quanto em outras jurisdições, o sigilo profissional não é absoluto”, lembra Caiado. “Dessa forma, mais do que um conflito com o sigilo profissional, é possível que ocorra um maior escrutínio sobre a atuação de advogados envolvidos em operações ou investigações relacionadas a organizações classificadas como FTOs ou SDGTs, especialmente em contextos transnacionais”, acredita o sócio do Campos Mello.
Uma das formas de prevenção mais comuns, preconizadas pelos próprios advogados de compliance para mitigar os riscos de ter de lidar com situações como essa, é que as empresas consigam demonstrar que fizeram tudo o que estava ao seu alcance para identificar com quem estavam fazendo negócio.
Embora não atue como advogado no Brasil, Matteson Ellis conhece bem o mercado local e vê como prática comum no país que os escritórios de advocacia realizem uma diligência prévia básica em seus clientes, verificando listas de partes restritas e sancionados e a lista do OFAC. Mas, o tipo de diligência importante para um escritório na gestão do risco de lidar com organizações estrangeiras precisa ser mais aprofundada e abrangente. “É necessário considerar a mídia e outras fontes de informação que possam indicar sinais de alerta que sugiram que um determinado cliente está afiliado ou vinculado a uma organização designada como terrorista”, diz o advogado estadunidense. “Questionamentos sobre a origem da sua receita, a procedência dos fundos, como construiu seu negócio e como o financia, são potenciais indicadores de infiltração por organizações estrangeiras”, emenda Ellis. O sócio do Miller & Chevalier tem conhecimento de ao menos um caso no qual um escritório de advocacia norte-americano teve que encerrar o relacionamento com um cliente por suspeitar que ele estivesse afiliado a uma FTO. “Não se trata de um caso brasileiro, mas que envolveu um cliente de um país latino-americano”, reforça.
Tudo posto, na prática, quer dizer que as empresas (e escritórios) devem contar com um programa de compliance estruturado e efetivo, com um bom gerenciamento de riscos, controles internos e processos de conheça seu cliente e due diligence de terceiros que permitam, entre outras coisas, saber quem é o beneficiário final da operação.
Mas aqui no Brasil, a jurisprudência dos tribunais superiores entende que o recebimento de honorários para a chamada “defesa técnica contenciosa” (a atuação de um advogado na defesa de uma das partes em um litígio), possui natureza alimentar (para o sustento do profissional e equivalente aos créditos trabalhistas) e configura uma “ação neutra” (condutas profissionais do cotidiano, que representam um risco juridicamente permitido), não podendo ser caracterizada como lavagem de dinheiro. Desde que, é claro, o advogado não atue de forma deliberada para dissimular uma relação espúria por meio de uma “cegueira deliberada” ou pelo superfaturamento dos seus honorários. “No Brasil, a OAB e a jurisprudência defendem que impor ao advogado o dever de atuar como investigador da vida financeira do cliente viola o sigilo profissional e inviabiliza o direito constitucional à ampla defesa, pois o cliente teria receio de compartilhar informações vitais”, aponta Sahione.
Nos Estados Unidos, a natureza do regime de sanções da OFAC impõe penalidades civis baseadas em responsabilidade objetiva (strict liability). Isso significa que um escritório pode ser punido por violar sanções independentemente de ter conhecimento prévio ou dolo de que o dinheiro vinha de uma organização sancionada. Assim, um ato considerado legal e protegido no Brasil (receber por uma defesa criminal) pode ser tratado como financiamento ao terrorismo ou quebra de sanções nos EUA.
Para que um advogado sujeito à jurisdição dos EUA preste serviços jurídicos a indivíduos ou entidades designadas e possa receber por isso, inclusive de recursos em fundos bloqueados, a legislação norte-americana exige a solicitação de uma licença específica para a OFAC. Em um contexto de graves disputas geopolíticas, esse é um problema sério, que vai além de uma relação entre privados. Para obter essa licença, o advogado precisaria expor à Washington, detalhes sobre o cliente, a natureza dos serviços prestados e a origem dos fundos, ferindo não só a confidencialidade de quem confiou a defesa ao escritório, como ferindo, em última instância, a própria soberania nacional.
No Brasil, condicionar a defesa de um local à aprovação de um órgão administrativo do Tesouro dos EUA, fere a independência da advocacia nacional e as garantias de inviolabilidade do Estatuto da OAB. Para outro advogado norte-americano consultado para esta reportagem, que falou em condição de anonimato, a impressão diante do contexto atual, é a de que independentemente das regras locais, se o governo dos Estados Unidos encontrar indícios de que um escritório de advocacia brasileiro está prestando serviços a uma organização designada como terrorista, a proteção do sigilo profissional não impediria a aplicação de sanções pelo país ao escritório.
Ao menos até o momento, não existe notícia de que os Estados Unidos tenha sancionado escritórios de advocacia de outros países por eventual conexão com pessoas ou entidades designadas. Mas, o mesmo advogado acredita que isso pode vir a acontecer.
O FATF-GAFI, órgão que dá as diretrizes globais para os países em relação as regras de prevenção à lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo, preconiza que advogados também são gatekeepers e como tais, deveriam operar sob regras nacionais endereçando as recomendações 22 e 23 do órgão, que estendem as regras de Conheça o seu Cliente e as medidas de identificação e registro aplicadas ao setor bancário para empresas e profissionais não financeiros quando estes realizam transações ou atividades específicas, caso dos advogados e também de outros prestadores de serviços como contadores e notários; e o dever de Relato e Medidas Adicionais que prestadores de serviços nessas áreas precisam ter, implementando medidas internas de controle e reporte de atividades suspeitas dos seus clientes às autoridades competentes. Para muitos, a autoridade competente nesse caso, seria o COAF, a unidade de inteligência financeira nacional.
No mais recente relatório de avaliação mútua do Grupo de Trabalho da OCDE sobre o progresso do Brasil na implementação da Convenção Antissuborno Internacional, um dos pontos para o qual o documento chama a atenção negativamente é a “falta de obrigatoriedade dos advogados reportarem transações suspeitas ao COAF”. O relatório diz que as discussões com a OAB sobre o tema parecem ter estacionado. E é fato que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) sempre relutou em aderir às recomendações do FATF-GAFI. Tanto que se movimentou (e se movimenta) desde que a atualização da Lei Nacional de Lavagem de Dinheiro trouxe a necessidade dos advogados comunicarem transações suspeitas de seus clientes às autoridades. Para a Ordem, a lei não se aplica aos advogados em razão dos princípios constitucionais de proteção ao sigilo profissional e da imprescindibilidade do advogado à administração da Justiça. E a pressão vinda de Washington, não parece ter força suficiente para fazer com que esse cenário mude por aqui.
Mas tudo isso, somado a uma maior preocupação do governo e da sociedade com a infiltração do crime organizado por mais e mais setores da economia real, pode dar novos contornos a essa discussão por aqui. “Chama atenção o fato de que, recentemente, o Conselho Federal da OAB iniciou debate sobre uma minuta de provimento que busca compatibilizar as recomendações internacionais de prevenção à lavagem de dinheiro com a preservação das prerrogativas da advocacia”, pontua Ricardo Caiado. Pela proposta, enquanto atividades típicas da advocacia permaneceriam protegidas pelas prerrogativas, determinadas atividades de natureza extrajurídica poderiam estar sujeitas a obrigações específicas de prevenção à lavagem de dinheiro. “A existência dessa discussão demonstra que o tema está amadurecendo e se concentrando em atividades que extrapolam a prestação tradicional de serviços jurídicos”, acredita o sócio do Campos Mello.
Embora as designações estejam deixando agentes de diversos setores muito preocupados (alguns até além da conta, diga-se) e que ela gere, de fato, um aumento nos custos de observância, em especial para o setor financeiro, Yuri Sahione não vê nesse processo nenhum impacto objetivo para a realidade da advocacia brasileira. “A Ordem vai olhar sempre para o melhor interesse do advogado e isso contempla não ter que colocar o advogado em situação que imponha o dever de “trair a confiança” do seu cliente. Para reforçar esse argumento, a OAB continua punindo advogados que se envolvem em ilícitos e prestam auxílio criminoso aos seus clientes”, diz o fundador do Sahione Pugliese.
Em função do perfil de clientes do seu escritório, empresas conhecidas e de capital aberto, a designação do PCC e do Comando Vermelho como organizações terroristas internacionais pelos norte-americanos não gerou impactos nas diligências dos clientes da firma. Tampouco existiu uma preocupação adicional no sentido de reavaliar a base de clientes. Para Yuri, o processo de diligência é a ponta final do trabalho de construção do perfil de clientes para quem o escritório oferece seus serviços. “O mero risco explícito de envolvimento do cliente com as conhecidas organizações já nos leva a repensar o interesse no relacionamento. Esse já era o posicionamento estratégico do escritório e por isso não precisamos nos reposicionar”, afirma o advogado.
No Campos Mello Advogados, até o momento, não foi necessário realizar uma revisão ampla da base de clientes em razão dessas designações. O mesmo vale para a necessidade de um reassessment generalizado dos trabalhos já realizados. Mas a situação gerou, em alguma medida, um aumento da relevância do tema nas discussões com clientes. “Não acreditamos que seja necessário redesenhar completamente os processos de due diligence do escritório. A tendência é incorporar esse tema de forma mais estruturada às nossas avaliações de risco”, afirma Fabio P. Campos Mello, managing partner do Campos Mello Advogado. “Na prática, setores e operações mais expostos já eram submetidos a análises detalhadas, inclusive em razão de exigências relacionadas a regimes de sanções econômicas”, emenda Campos Mello.
Ao olhar para a questão em um contexto de mercado mais amplo, Sahione acredita que avaliar os riscos diretos de participação associativa dos clientes com o crime organizado é algo difícil, ou até impossível de ser solucionado. “Tais organizações não possuem fichas de filiação ou registro públicos de membros. Vincular uma pessoa a uma organização depende da assunção como verdadeira de uma afirmação feita em investigações policiais ou em processos penais que tragam imputações claras do crime de pertencimento a organização criminosa”, explica o advogado. Para ele, isso é bem diferente de demandar que escritórios e empresas passem a exigir declarações, inconferíveis, dos clientes de que eles não possuem vínculo com as organizações criminosas, agora designadas como terroristas. “Isso foge à tradição da advocacia brasileira e se consubstancia em mera formalidade burocrática”, conclui.
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