No ano de 2018, 35% dos colaboradores de empresas identificaram o risco de contratação de terceiros como a maior área de preocupação dos executivos. Mesmo diante de tais riscos, e das inúmeras notícias na mídia indicando a utilização de terceiros para obtenção de diversas vantagens indevidas, como corrupção e lavagem de dinheiro, as empresas brasileiras ainda optam pela contratação de terceiros para exercer os mais diversos tipos de negócios, em especial interação com entes governamentais, obtenção de licenças e outros documentos oficiais necessários para a condução do negócio.
Antes da contratação de terceiro, idealmente, é feita uma due diligence de terceiros. O procedimento consiste, basicamente, na classificação de risco de um terceiro, a qual pode variar entre alto, médio e baixo. O risco é definido a partir da condução de pesquisas independentes em fontes públicas, incluindo (i) mídia, (ii) cadastros governamentais, (iii) processos e outras fontes públicas a depender do resultado da análise. Contudo, o objetivo deste artigo não é entrar nos pormenores da due diligence de terceiros, mas demonstrar o impacto, relevância e as dificuldades na sua consecução.
Empresas brasileiras ainda são altamente dependentes de terceiros. A percepção é que a contratação de terceiros irá acelerar os negócios, tornando a empresa mais competitiva. Esse fator está diretamente relacionado com a estrutura requerida para que uma empresa implante uma due diligence de terceiros robusta e eficaz. De todos parâmetros de um programa de compliance estipulados no Decreto nº 8.420/2015, a due diligence de terceiros é a que requer mais burocracia em uma empresa. Tal fator, como consequência, pode atrasar o início de um negócio ou a obtenção de documentos essenciais para o prosseguimento de um projeto.
Outro ponto é a dependência de tais terceiros de subcontratados. Essa prática pode elevar significativamente os níveis de risco, uma vez que o monitoramento sobre tais subcontratados é significativamente mais difícil. As empresas, em geral, resolvem o referido problema inserindo na cláusula de compliance a proibição ou autorização prévia quando há subcontratação. Entretanto, não há garantidas, principalmente quando nos referimos a projetos desenvolvidos em locais afastados, que o que está estipulado na cláusula está, de fato, sendo cumprido.
A Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) menciona a responsabilidade objetiva da empresa. Em outras palavras, a empresa responde pelos atos do terceiro. Podemos citar exemplos de acordos de leniência nos quais terceiros exerceram um papel significativo na consecução dos esquemas, tal como o da Embraer S.A. Em razão de seu acordo de leniência, a Embraer admitiu que contratou representante comercial para atuar na venda de aviões militares na Índia, o que é proibido pelas leis do país, utilizando um contrato fraudulento para ocultar a real natureza da contratação. A companhia admitiu ainda ter pago propina a funcionários públicos da Republica Dominicana, Arábia Saudita e Moçambique para a venda de aeronaves. Em decorrência do acordo a Embraer comprometeu-se a pagar uma multa de US$ 206 milhões para autoridades brasileiras e norte-americanas, sendo que R$ 64 milhões desse valor foi pago ao MPF.
Apesar de todo esse cenário ainda é difícil convencer as empresas, em especial as pequenas e médias, bem como as localizadas em regiões remotas, da importância da condução da due diligence de terceiros. Um problema ainda mais sério é a resistência das próprias áreas das empresas (clientes internos) em adotar a prática e entender a sua importância diante de um panorama no qual, o fechamento de um negócio, ou a obtenção de uma licença parecem, no momento, o fator mais importante a ser atingido.
Contratações descentralizadas, as quais muitas vezes não são submetidas a due diligence de terceiro, também representam um grande risco. São poucas as empresas que têm uma área de compras totalmente centralizada, com processos de contratação definidos e efetivos, nos quais “contratações de urgência” e de “emergência” são realmente a exceção e exigem aprovação da alta administração com uma justificativa plausível para que sejam autorizadas.
Os recentes escândalos, com multas astronômicas, ressarcimento de danos e outras penalidades, como a própria implementação ou aperfeiçoamento do programa de compliance, muitas vezes sujeito a um monitoramento contínuo, sem mencionar os danos reputacionais causados, estão conscientizando as empresas da importância da implementação da due diligence de terceiros, porém, isso ainda está ocorrendo de uma forma lenta.
O primordial é que a due diligence de terceiros seja apoiada pela alta administração. Os responsáveis pelo departamento de compliance têm uma grande responsabilidade ao treinar os colaboradores sobre o tema, explicando que uma due diligence de terceiros bem feita pode evitar grandes riscos, não só para a empresa mas para quem dever fiduciário perante a corporação.
A mudança da cultura de uma empresa requer muita resiliência e um trabalho árduo é necessário para que todos se engajem no tema. Somente o entendimento dos benefícios da due diligence de terceiros poderá trazer mudanças efetivas. Os compliance officers no Brasil ainda têm um grande desafio pela frente. Entretanto, as mudanças nos últimos anos e a contínua procura pela melhora de mecanismos que ajudem nessa frente, faz com que acreditemos que o cenário para o futuro seja positivo e que a due diligencie de terceiros se torne cada vez mais eficaz e frequente no dia-a-dia das empresas.
Na ausência de um departamento de compliance, não é estranho encontrar empresas em que o compliance nasce dentro do próprio departamento jurídico, com o importante suporte dos profissionais do direito (ainda que este não seja o cenário ideal, não se pode esquecer que “feito é melhor do que perfeito”).
Fernanda Villela Viana é Advogada Sênior de Compliance Investigações Internas e Gestão de Crises. Formada pela PUC-PR e com L.LM pela Università di Roma – “La Sapienza”. Atua em temas relacionados a corrupção, fraude, cartel e fraude a licitação. Realizou inúmeras investigações complexas e transfronteiriças, envolvendo várias jurisdições e interação com escritórios internacionais. Assessora empresas dos mais diversos ramos em questões relacionadas a estruturação e desenvolvimento de programas de compliance, abrangendo a implementação e atualização de políticas, códigos de conduta, due diligence de terceiros, condução treinamentos e temas correlacionados. Realizou inúmeras due diligences de M&A focadas em questões de compliance, emitindo, inclusive, pareceres sobre a aquisição de ativos contaminados. Atua também na parte consultiva.
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