Presentes e entretenimento, quais os limites legais?

Gifts & entertainment sempre foi um dos primeiros pontos de atenção dos Compliance Officers. As recentes multas aplicadas pela CGU contra empresas acusadas de oferecer esse tipo de vantagens indevidas a agentes públicos traz de volta esse item a tona e, agora, sob os auspícios da lei local

Uma das infrações mais comuns e conhecidas pelos profissionais de Compliance, as violações relacionadas a Gifts & Entertainment (presentes e entretenimento) estão sempre entre os pontos de atenção de qualquer Compliance Officer, mesmo aqueles menos experientes. Questões relacionadas com a oferta de brindes, presentes e a política de refeições com clientes costumam estar entre as primeiras a ser alvo do estabelecimento de procedimentos pela área de Compliance. Quando essa oferta envolve agentes públicos, a situação ganha muitas doses adicionais de risco.

O tema esteve sempre em evidência porque oferecer presentes como viagens, jantares luxuosos, além de ingressos para espetáculos esportivos ou culturais de vulto e outros “presentinhos” supostamente inocentes é um dos maiores focos de corrupção de agentes públicos por empesas privadas em todo o mundo e, por isso mesmo, um prato cheio para as autoridades norte-americanas estabelecerem casos milionários de conspiração para violar o FCPA, a legislação norte-americana de combate à corrupção no exterior que ainda hoje serve de grande referência para as empresas pensarem suas estruturas de Compliance. 

“Na questão da responsabilização de agente público, o recebimento de presentes talvez seja das coisas mais graves previstas na lei”, alerta Gilberto Walter Junior Corregedor-Geral da União, lotado na Controladoria-Geral da União (CGU). Ao receber um presente, um jantar, uma viagem, o servidor coloca em risco toda a integridade da administração pública. Afinal, trata-se de um movimento que pode resultar na possibilidade do agente privado abrir caminhos por meios não republicanos e criar atalhos para dialogar sem o distanciamento necessário às relações com o setor público. “Por conta disso que o servidor público que comete tais falhas (de pedir ou aceitar algo dessa natureza), deve ser punido com severidade”, acredita o Corregedor. A sanção aplicada nesses casos impede o servidor de retornar ao serviço público federal por cinco anos. 

Durante muito tempo e para muita gente esse tipo de agrado sempre foi visto como algo “normal” ou “irrelevante”. Numa relação público-privada, se há a figura do corrupto, é preciso que haja também a do corruptor, é uma via de mão dupla. E aí é preciso que as empresas façam a sua parte. Nas empresas de maior porte, ou naquelas com nível muito alto de interação com o setor público, ganha espaço a área de Relações Institucionais e Governamentais, cuja principal missão é a de interagir e tratar da defesa dos interesses da companhia com o governo. “O que percebemos é que é praxe nessa relação certa liberdade, que não gera exatamente um benefício para empresa. Mas é nessa relação que deve haver um controle de mão dupla, dos dois lados. A Administração Pública deve ter controle dos riscos em relação aos seus funcionários. E a empresa também deve deixar claro que tais práticas não são admitidas ou que velhas culturas, antigamente consideradas normais, mas fora da legalidade na relação com o setor público, não serão mais admitidas. Questionamentos devem ser feitos o tempo inteiro e as relações publico-privadas realizadas com mais transparência”, diz Walter Junior.

O Corregedor diz que infrações envolvendo presentes e entretenimento chamam a atenção especialmente em atividades de fiscalização e de regulação. “Costumamos pensar na oferta de presentes como um agrado para alguém ganhar uma licitação. Mais grave é a atividade de quem tem poder de fiscalizar, o trabalho daquele fiscal agropecuário que está ali, na planta de um frigorífico”, pontua Walter Junior, que diz que neste momento, o maior foco de atenção da pasta em relação à oferta de presentes recai justamente sobre servidores que exercem a atividade de regulação que podem, numa canetada, decidir sobre os rumos de um negócio ou de um setor, e na outra ponta, sobre os agentes públicos que fazem a fiscalização na ponta, concedendo licenças de operação, por exemplo.

A regra é clara

As regras sobre o que um servidor público federal pode receber como lembrança e mesmo como ele deve agir quando recebe um presente que esteja fora dos padrões, são claras. No caso de itens de maior valor, por exemplo, o servidor deve informar aos seus superiores e o presente será sorteado. 

Embora, a prática de aceitar presentes não esteja no contexto da legalidade, a Corregedoria também entende que existem questões culturais, que podem sim ser enquadras na seara dos usos e costumes e que na prática não geram maiores riscos à administração pública. Casos de pessoas que levam uma caixa de ovos que ele colheu, ou mesmo um bolo ou outros quitutes, embora não sejam ações dentro da legalidade estrita, não é nada que fira a moralidade o que a CGU acaba por adotar o princípio da insignificância. Uma pessoa que agradecida pelo atendimento de um agente público acaba se sentindo no dever de presenteá-lo. “Nesse tipo de caso, é claro que o melhor seria o funcionário não aceitar aquele presente, mas entendemos que, no contexto cultural, pode soar até ofensivo o funcionário não aceitar”, conta Walter Junior. Traçando um paralelo, a oferta de os bolos lunares para servidores na China geraram discussões entre profissionais de Compliance, autoridades chinesas e norte-americanas sobre se presentear agentes públicos do país asiático com bolo lunar, uma tradição chinesa, seria considerada uma violação ao FCPA. No final, os moon cakes não foram considerados como uma ofensa à lei norte-americana. 

Claro que o conceito de presentes pode ser um pouco elástico, com muitos casos configurando corrupção na veia, sem qualquer chance de tentar enquadrar o ilícito como um costume nacional. O que não falta na administração pública são casos de pagamentos de despesas, casos muito pitorescos, como diz o próprio Walter Junior, envolvendo pagamentos de reformas no imóvel da amante ou a compra de material para uma reforma da casa. “Não vamos demitir alguém porque recebeu um bombom, por exemplo. Temos o que poderia chamar de princípio de insignificância. Receber como presente uma viagem para Nova Iorque, uma caneta Mont Blanc ou um relógio de ouro, por exemplo, são coisas muito diferentes de um funcionário que aceitou um brigadeiro por gratidão ao seu trabalho”, complementa o Corregedor-Geral da União.

Não é pelo FCPA. É pelo Brasil

Como já foi dito, as infrações relacionadas com a oferta de presentes e entretenimento sempre foi uma preocupação dos profissionais de Compliance, muito em função dos riscos de violação ao FCPA que elas oferecem. Isso a coloca também entre aquelas típicas infrações difíceis de fazer com que o pessoal do campo entenda a razão de ser. “Por que é que eu não posso jantar com o meu amigo? Só porque ele é secretário de Saúde de uma cidade? E o que é que isso tem a ver com os Estados Unidos?”. Muitos gestores de Compliance certamente já escutaram algo parecido com isso. E como aponta o Corregedor-Geral da União, é importante lembrar que as relações com agentes públicos, são antes de tudo, relações com o Estado brasileiro, e não relações de amizade.                                                                                                                                  

Ao menos no aspecto da territorialidade das sanções, as coisas mudaram pra valer. A CGU acaba de dar um recado de que não é mais só pelo FCPA que as empresas devem se preocupar com suas políticas de presentes e entretenimento. A autoridade multou a rede de restaurantes Madero e a operadora de telefonia Vivo por oferecerem vantagens indevidas a agentes públicos. 

No caso do Madero, a sanção se deu pela oferta de vantagens tanto em alimentação quanto em dinheiro para servidores públicos federais do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. Já a Vivo teria ofertado mais de 100 ingressos para a Copa do Mundo de 2014 a agentes públicos com a intenção de influenciar deputados, fiscais, autoridades e outros membros do alto escalão do governo para facilitação de seus serviços. Ambas as empresas decidiram não recorrer das sentenças e, autuadas com base na Lei Anticorrupção, arcaram com as sanções pecuniárias e vexatórias, divulgando a sentença em seus meios de comunicação, tal qual previstas na lei.

Segundo o Especialista em Compliance, Ética e Governança Corporativa, Fernando Palma, com estas decisões, a CGU sinaliza que elevou seus critérios de penalizações e manda um recado para aqueles que ainda pensam que a Lei Anticorrupção é apenas mais uma legislação a não sair do papel. “Ambos os casos representam marcos importantes. Pudemos ver sanções efetivamente aplicadas, o que desmistifica a crença errônea de empresas que dizem que a Legislação Brasileira Anticorrupção ‘não pegou’, ou mesmo ‘não chegará’ até aquelas empresas”, explica Palma.

Para aqueles que enxergam nas decisões um fato aleatório, o especialista diz com absoluta convicção de que não se trata de um movimento isolado. Pelo contrário. “O que vimos foi as Autoridades Competentes alertas à violação das Leis globais Anticorrupção e aplicando as sanções necessárias. Com essas condenações e também com as investigações em curso, há uma demonstração clara de que as autoridades brasileiras estão atentas quando empresas violam seus controles e, portanto, violam as Leis em vigor. A máxima de que “sempre foi assim” não se aplica mais. E ponto. Não há margem para interpretações distintas”, sentencia Palma.

Na mesma linha, o sócio Sênior do WFaria Advogados, Leonardo Mazzillo, acredita que punições como as aplicadas ao Madero e a Vivo serão cada vez mais comuns, especialmente para as empresas que resistirem às mudanças e continuarem incentivando a prática ou fazendo vista grossa nos casos em que seus prepostos a adotem. O advogado rememora sua própria experiência junto às relações entre o público e o privado para confirmar que o momento é de mudança de paradigma. “No começo da minha carreira, na década de 1990, militando no contencioso, era comum ver escritórios enviando presentes caríssimos aos juízes. Também era comum vermos servidores de secretarias das Varas pedindo colaboração aos advogados para a caixinha de natal dos funcionários da Vara. Hoje, isso é impensável, seja porque esses presentes podem influenciar a conduta de um agente público – evidenciando o latente conflito de interesses – como também pelo fato de a lei vedar a prática”, lembra Mazzillo. Para ele, como consequência dessas mudanças, as empresas precisam implementar políticas rigorosas envolvendo presentes a agentes públicos para evitar punições como estas, que geram evidente dano patrimonial e reputacional.

Rafael Gomes, sócio responsável pela área de Compliance do escritório Huck Otranto Camargo e ex-Chief Compliance Officer da Petrobras, lembra que, em princípio, a Lei Anticorrupção pode ser até mais severa do que o FCPA, quando se trata da oferta de presentes e entretenimento a agentes públicos. “Na lei norte-americana, a oferta somente caracteriza violação se houver efetivamente a intenção de corromper, de influenciar indevidamente o agente público, ou se a oferta for disfarçada ou classificada contabilmente em desacordo com a real natureza da despesa (books and records), ao passo que o inciso I do artigo 5º da Lei 12.846 não exige a caracterização de intenção de corromper ou influenciar”, conta Gomes, lembrando que em 2020, a CGU instaurou o número recorde de 56 processos de responsabilização de entes privados com base na Lei Anticorrupção. “A coisa é para valer”, complementa.

Reforçando o olhar

A típica justificativa de que “sempre foi feito assim”, muito utilizada nos anos de 2015, 2016 para explicar os descalabros trazidos à tona no auge da operação Lava Jato, e ainda presente no vocabulário, enseja uma completa mudança de mindset. Algo que já deveria ter ocorrido há muito tempo e que Rafael Gomes espera que venha a acontecer agora. “Se formos pela justificativa de que “sempre foi feito assim”, simplesmente voltaríamos a aceitar a corrupção, o pagamento de suborno para fraudar licitações, desqualificar ilegalmente concorrentes, livrar-se de autuações e multas, comprar sentenças judiciais etc. Seria o caso de revogar a Lei Anticorrupção, a LGPD etc… Desde 1º de agosto de 2013 a regra é clara. ‘Desapega!’. Esquece essa ideia de agradar agente público com presentes e vantagens. É fora da regra. Ponto final”, afirma o sócio do Huck Otranto Camargo.

Segundo Fernando Palma, tal mudança exige um esforço redobrado dos Compliance Officers no que diz respeito aos controles internos e a formulação de estratégias e programas para mitigar tais práticas. “A área de Vendas, assim como outras áreas específicas (como Compras, por exemplo) sempre representaram – e representarão – uma atenção especial para a área de Conformidade, justamente pela exposição continua com órgãos governamentais, assim como por estarem expostos a receberem pedidos de brindes e entretenimentos”, aponta o especialista. Os casos cujas investigações recaíram sobre empresas que violaram tais temas são inúmeros, razão pela qual as legislações anticorrupção globais sempre dedicaram atenção muito especial ao assunto. “Muitas vezes, os controles acabam por ser violados em um espaço muito curto de tempo, mas acarretam em sanções extremamente relevantes”, reforça Palma.

Só treinar não basta

Embora o treinamento constante seja sempre uma forma eficaz para alertar os colaboradores dos riscos e das sanções severas àqueles que transgredirem o que é permitido pela legislação em termos de presentes para agentes públicos, eles não representam a única ferramenta à disposição dos profissionais de Compliance, que precisam criar mecanismos de controles internos adequados para monitorar e mitigar os riscos de desvios de conduta. “A atenção para o assunto começa pela própria análise de risco. É interessante que, em ambos os casos, as práticas ilícitas foram cometidas por áreas de relacionamento com autoridades regulatórias, evidenciando que o cuidado não deve ser direcionado apenas às áreas de vendas, mas a todas aquelas que se relacionam com o Poder Público. E isso só pode ser identificado com um risk assessment realizado conforme as boas práticas”, acredita Mazzillo.

As políticas devem estabelecer não apenas as regras de conduta em relação a presentes e entretenimento, mas definir a violação dessas regras como falta grave, autorizando inclusive a demissão do colaborador por justa causa. “A partir daí, treina-se e monitora-se a observância à política”, explica o sócio do WFaria. Palma explica que uma série de medidas podem ser adotadas para esse fim, como estabelecer parcerias com as áreas de Auditoria e Financeira para testes de Notas Fiscais que possam tentar ‘justificar’ ou encobrir pagamentos ou presentes que estejam acontecendo em desacordo com a Política das empresas. Mecanismos para facilitar a identificação dos delitos são importantes para dar base à investigação e permitir que os infratores possam ser alvo das penalidades dispostas pela empresa.

Walter Junior, da CGU, reforça tal argumento com sua própria experiência dentro da corregedoria. “Temos hoje 118 processos abertos e, infelizmente, o que temos visto é que existem falhas que poderiam ser resolvidas com um bom trabalho de Compliance. Casos que a empresa detectou, puniu o funcionário e, coisas que aparentemente eram vistas como corriqueiras, acabaram sendo extintas por meio de regulamentação interna”, diz o servidor da CGU.

O valor da autodenúncia

Uma das questões levantadas no caso Madero foi o fato de a empresa ter feito uma autodenúncia e mesmo assim ter sido penalizada. De acordo com Walter Junior, da CGU, pela legislação atual não é possível impedir que uma empresa seja penalizada, mesmo nos casos em que seja realizada a autodenúncia e se demonstre que a empresa tinha um programa efetivo (tanto que detectou a infração) e que agiu no sentido de investigar o ocorrido e a extensão do dano. Algo parecido com o declination norte-americano, quando as autoridades de lá analisam o caso apresentado pela empresa e optam por não abrir uma investigação e, consequentemente, por não aplicar nenhuma multa na empresa, hoje não existe no Brasil. “Isso demandaria uma alteração legislativa, que eu inclusive defendo, de uma mudança de penalidades nesses casos de autodenúncia, desde que existisse a reparação de possíveis danos causados”, conta o Corregedor-Geral. “Hoje, o sistema não faz essa previsão e mesmo com uma autodenúncia e que a empresa faça um acordo de leniência, o máximo que pode ser feito é a redução da multa em dois terços, o máximo permitido legalmente”, pontua ele, dizendo que a redução foi aplicada nos dois casos.

BOX – Proteção ao denunciante

O Brasil está entre os países que ainda não têm uma lei exclusiva de proteção à autodenúncia. O que pode acabar gerando desestímulo por parte daqueles que enxergam ou suspeitam de que algo errado poder estar acontecendo, inclusive em relação à corrupção de agentes públicos. Mesmo assim, a CGU vem buscando, na medida do possível, acelerar o processo. “O que temos hoje como entendimento é que essa denúncia deve trazer um resultado mais rápido, célere e efetivo, o que por sua vez deve funcionar como uma forma de incentivo à denúncia”, aponta o Corregedor-Geral da União, Gilberto Walter Junior. Até pouco tempo atrás, o prazo médio para a apuração e investigação ocorrer era de mil e quinhentos dias após a denúncia. Hoje isso mudou e os processos dentro da Corregedoria-Geral da União demoram, em média, cento e cinqüenta dias. “Já que não temos uma agenda de proteção ao denunciante, o caminho para estimular a denuncia é oferecer celeridade e efetividade ao processo”, conclui Walter Junior.

Publicado originalmente na edição 30 da revista LEC com o título “Presentes e entretenimento, quais os limites legais?”.

Imagem: Freepik