A relação entre países vem sendo constantemente alterada pelo fenômeno da globalização, que os torna cada vez mais articulados e pluralizados. Segundo Emerson Garcia, se, por um lado, o mundo globalizado trouxe efeitos positivos para empresas em todo mundo, advindos do ritmo acelerado de desenvolvimento e integração econômica, por outro, o aumento das transações comerciais internacionais contribuiu para a proliferação de atos de corrupção, que não distinguem as fronteiras geográficas entre os estados.
A resposta ao problema da corrupção também adquiriu componentes internacionais, em parte pela pressão exercida pelos Estados Unidos que, como país pioneiro na elaboração de uma legislação interna contra o suborno estrangeiro, sentiam-se em desvantagem frente aos demais países. O movimento também foi fortalecido através da elaboração de tratados multilaterais por diversas organizações internacionais, como a Convenção da OCDE sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, a Convenção Interamericana Contra a Corrupção da OEA e a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção.
Demonstrando uma união de esforços contra a corrupção, a confecção de uma estrutura cada vez mais internacional de combate à corrupção trouxe consigo uma série de benefícios, como o aumento no número de investigações e sanções de condutas ilícitas, a promulgação de legislações internas de combate à corrupção ao redor do mundo e uma maior participação da sociedade civil no tema. O Brasil, que não ficou alheio ao movimento, promulgou a sua própria lei anticorrupção – a Lei Federal nº 12.846/2013 – e, desde 2014, foi palco da Operação Lava Jato, a maior iniciativa de combate à corrupção e lavagem de dinheiro da sua história.
Apesar dos inegáveis benefícios, o processo de internacionalização também trouxe à tona uma série de desafios, na medida em que expandiu cada vez mais o número de atores envolvidos, de entidades regulatórias e autoridades competentes para apurar e processar os atos de corrupção, e de leis violadas pela mesma conduta praticada por determinada empresa. O cenário é especialmente desafiador para as empresas multinacionais, com subsidiárias espalhadas ao redor do mundo, na medida em que os países onde atuam criam instrumentos jurídicos com aplicabilidade extraterritorial e, em decorrência disso, multiplicam-se as legislações a elas aplicáveis.
Até o momento, pouco foi discutido sobre como compatibilizar os diversos instrumentos jurídicos de combate à corrupção e sobre como delimitar a competência das autoridades investigatórias quando há uma multiplicidade de leis aplicáveis ou quando uma empresa é investigada por diferentes autoridades pela prática dos mesmos atos. É neste contexto que o presente artigo foi redigido, visando avaliar um dos diversos desafios que surgem em decorrência da internacionalização do combate à corrupção, especificamente durante a negociação de acordos de leniência, eficiente mecanismo de colaboração pelas empresas.
Desta forma, o objetivo do presente artigo é discutir a compensação de valores em acordos de leniência globais. A análise compreende um resgate sobre a internacionalização da corrupção, seguida de uma avaliação dos acordos multijurisdicionais já firmados no Brasil. Em seguida, abordamos os incentivos para compensar valores pagos às autoridades estrangeiras, no cálculo do valor a ser pago no Brasil, como forma de unificar a atuação das autoridades, nacionais e estrangeiras, contribuindo para a instauração de um ambiente de maior segurança jurídica.
A internacionalização da corrupção
No início dos anos 90, diversos organismos multilaterais dedicaram-se à elaboração de estudos teóricos sobre a corrupção, incluindo o Fundo Monetário Internacional, a Organização das Nações Unidas e o Banco Mundial. De acordo com Marcio Notari, parte desses estudos reconhecia que a intensificação das relações internacionais e o fortalecimento da globalização demandavam a adoção de medidas em escala global para combater os atos corruptivos.
À época, a principal legislação de combate à corrupção existente era a lei doméstica dos Estados Unidos, promulgada em dezembro de 1977. O Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) também foi a primeira lei anticorrupção a regular a corrupção em nível internacional, levando o país a ser chamado de um “soldado solitário” nessa luta, conforme Jon Jordan.
Neste período, as empresas americanas sentiam-se em desvantagem competitiva frente às demais, como as europeias e asiáticas, que não eram sujeitas a disposições tão rigorosas em seus ordenamentos jurídicos nacionais. Receosos com os impactos no seu comércio internacional, os Estados Unidos passaram a lutar pela internacionalização de leis anticorrupção, pressionando por uma agenda global anticorrupção.
É neste contexto que se atribui ao FCPA como a força propulsora para a criação de outros instrumentos globais desenvolvidos para o controle da corrupção. Em resposta à pressão norte-americana, diversos tratados e convenções internacionais foram celebrados, prevendo inclusive a possibilidade de aplicação extraterritorial.
Dentre os tratados e convenções internacionais, três merecem destaque por preverem a cooperação entre países contra a corrupção internacional e por terem sido ratificados pelo Brasil. O primeiro deles foi a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da OCDE, promulgada por meio do Decreto nº 3.678 em 30 de novembro de 2000. A Convenção da OCDE estabeleceu o compromisso de atuação conjunta entre os Estados signatários para combater a corrupção transnacional. Ela levou à tipificação do crime de corrupção ativa em transação comercial internacional no Código Penal brasileiro e gerou um incremento no número de investigações e condenações por corrupção nos seus Estados signatários.
Além de pioneira, a Convenção da OCDE contribuiu para o debate em questão, na medida em que já previa a possibilidade de mais de um Estado signatário possuir jurisdição sobre um determinado delito de corrupção. Para esses casos, o seu artigo 4.3 é claro ao estabelecer que as partes devem se coordenar visando a determinação da jurisdição mais apropriada: “Quando mais de uma Parte tem jurisdição sobre um alegado delito descrito na presente Convenção, as Partes envolvidas deverão, por solicitação de uma delas, deliberar sobre a determinação da jurisdição mais apropriada para a instauração de processo.” O seu texto também reforçou a importância de que as sanções para os delitos de corrupção sejam, não apenas efetivas e dissuasivas, mas também proporcionais ao ato praticado.
A atenção com a proporcionalidade da pena, somada à necessidade de coordenação entre as jurisdições envolvidas para a escolha da via mais apropriada para a instauração do processo, demonstram a preocupação da Convenção da OCDE em evitar a responsabilização em dobro por seus Estados signatários.
Dois anos depois, o Brasil ratificou a Convenção Interamericana contra a Corrupção da OEA, o primeiro mecanismo multilateral a considerar o caráter transacional da corrupção, reconhecendo que o problema ultrapassa as fronteiras dos países e afeta negativamente a legitimidade das instituições públicas. Um de seus principais objetivos é o de promover a cooperação recíproca entre os Estados signatários e assegurar a eficácia das medidas e ações adotadas para prevenir, detectar e punir a corrupção. Há previsão expressa, no seu artigo XIV, de que os Estados signatários prestarão “a mais ampla assistência recíproca” e “a mais ampla cooperação técnica recíproca” para dar efetividade aos termos da convenção.
A terceira convenção a ser destacada é a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Brasil em 31 janeiro de 2006, por meio do Decreto nº 5.687. Conhecida como Convenção de Mérida, o documento também foi um importante instrumento na luta contra a corrupção internacional, que dispôs como seu objetivo promover e fortalecer as medidas para prevenir e combater a corrupção de forma mais eficaz, mediante a facilitação e apoio à cooperação internacional e à assistência técnica entre os Estados.
Na seara de recuperação de ativos, a Convenção de Mérida foi bastante inovadora, conforme informa o Manual de Cooperação Internacional da Justiça:
“Diferente de outros tratados multilateriais internacionais relacionados ao crime de corrupção, tais como a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, de 1997 (Convenção da OCDE) e da Convenção Interamericana contra a Corrupção, de 1996 (Convenção da OEA), a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, de 2003 (Convenção de Mérida), prevê, pela primeira vez no âmbito do direito internacional, a recuperação total dos ativos relacionados ao crime de corrupção e a adoção de mecanismos de prevenção para fortalecer os Estados para o desenvolvimento de uma cultura anticorrupção.”[grifos nossos]
Com relação à assistência de esforços para evitar a dupla incriminação, ainda que tal coordenação entre os Estados não seja obrigatória, a Convenção de Mérida recomenda que os Estados o façam. Além disso, prevê que os Estados busquem harmonizar suas leis nacionais aos tratados existentes, abrindo a possibilidade, ainda, de os Estados celebrarem acordos bilaterais ou multilaterais versando sobre cooperação internacional em matéria civil e administrativa contra a corrupção.
Mais de uma década depois, outro avanço importante nesta seara foi a Declaração de Brasília sobre a Cooperação Jurídica Internacional contra a Corrupção. O documento, firmado em fevereiro de 2017 por procuradores-gerais de 11 países afetados pelos escândalos de corrupção investigados pela Operação Lava Jato (Brasil, Argentina, Chile, Colômbia, Equador, México, Panamá, Peru, Portugal, República Dominicana e Venezuela), considerava necessário “fortalecer a cooperação jurídica internacional e auxiliar os vários países interessados e obter provas a fim de darem seguimento a investigações e ações penais em suas respectivas jurisdições”.
Baseada no artigo 49 da Convenção de Mérida, a Declaração de Brasília teve como objetivo promover a constituição de equipes conjuntas de investigação para atuarem com plena autonomia técnica e independência funcional. Além de reforçar a importância dos mecanismos de cooperação jurídica internacional, o texto enfatizou a importância da atuação conjunta para a recuperação de ativos e reparação integral de danos causados pela ocorrência dos ilícitos, segundo a legislação de cada país signatário.
Desde então, tornou-se cada vez mais evidente que o esforço internacional de combate à corrupção se mostra indispensável para lutar contra delitos corruptivos em um cenário de evolução global recorrente. No âmbito da Operação Lava Jato, por exemplo, que acaba de completar o seu sexto ano e já deflagrou mais de setenta fases, o Ministério Público Federal já enviou 447 pedidos de cooperação jurídica internacional a 61 países e recebeu 606 pedidos passivos oriundos de 40 países, conforme informações obtidas através do site do próprio Ministério Público Federal.
Os pedidos buscam subsidiar investigações ou processos relacionados, principalmente, a organizações criminosas, crimes de lavagem de dinheiro, ocultação de bens ou valores e corrupção. Nesse sentido, em evento organizado pela Atlantic Council em 2017, o ex-Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot, atribuiu a agilidade e o sucesso da Operação Lava Jato aos mecanismos de cooperação internacional firmados pelo Brasil:
“Os crimes se modernizam e evoluem. Os criminosos não respeitam as fronteiras. Se os crimes estão se tornando globalizados, as instâncias de acusação têm que fazer o mesmo. É por causa da cooperação multilateral que encontramos criminosos e recursos, independentemente de fronteiras”.
Os acordos de leniência multijurisdicionais
A internacionalização da corrupção exigiu das empresas envolvidas nos atos ilícitos que conduzissem investigações globais e adotassem mecanismos de cooperação entre as diferentes jurisdições implicadas pela conduta. Nesses casos, a opção entre colaborar ou não com as autoridades ganhou complexidade, na medida em que a decisão passou a exigir também uma análise sobre como reunir autoridades competentes de países diferentes (e, às vezes, com sistemas jurídicos totalmente diferentes) em uma única mesa de negociação.
Experiência Norte-Americana
Os países com sistemas anticorrupção mais desenvolvidos já firmaram diversos acordos que resultaram de intensa cooperação internacional e que contemplaram também a resolução junto a autoridades de outras jurisdições. Nos Estados Unidos, por exemplo, esses acordos são firmados, via de regra, com o Departamento de Justiça (DOJ) ou com a Securities and Exchange Commission (SEC). Nesses casos, as autoridades norte-americanas têm reconhecido, no cálculo do valor do acordo, a possibilidade de compensação de valores pagos às demais jurisdições envolvidas.
Conforme informações disponibilizadas no site do próprio DOJ, em todos eles, há previsão de que o valor pago às autoridades de outras jurisdições seja deduzido do montante devido ao governo dos Estados Unidos de forma a evitar pagamentos em duplicidade pelos mesmos fatos. Em um dos casos, o acordo estabeleceu expressamente que: “[t]he Total Criminal Penalty will be offset by the amount the Defendant pays to Brazil and Switzerland over the full term of their respective agreements.”
A prática de compensação dos valores nos acordos foi fortalecida em maio de 2018, quando o DOJ instituiu a chamada Policy on Coordination of Corporate Resolution Penalties, com a finalidade de desencorajar a aplicação desproporcional de leis por autoridades distintas. A medida foi esclarecida pelo então vice-procurador-geral dos Estados Unidos, Rod Rosenstein:
“[i]n highly regulated industries, a company may be accountable to multiple regulatory bodies. That creates a risk of repeated punishments that may exceed what is necessary to rectify the harm and deter future violations.”
Um dos princípios expressos na referida política é o de que o DOJ deve buscar coordenar e considerar o montante de multas e penalidades pagas a outras autoridades, sejam elas federais, estaduais, locais ou estrangeiras, que busquem resolver um caso com determinada empresa em razão dos mesmos fatos ilícitos.
Tal prática é utilizada pelas autoridades norte-americanas até os dias de hoje. Em janeiro de 2020, foi celebrado um acordo global com autoridades na França, nos Estados Unidos e no Reino Unido, para pôr fim a acusações de práticas corruptivas na empresa. O acordo celebrado com o DOJ prevê expressamente que o montante de multas pagas a outras autoridades serão creditadas do valor total do acordo, a fim de evitar o pagamento em duplicidade.
Brasil
Apesar de inspirado no modelo norte-americano, a celebração de acordos de leniência ainda é prática relativamente recente no Brasil. O instrumento, inicialmente utilizado para investigar infrações contra a ordem econômica, foi instituído na legislação anticorrupção em 2013, ante a promulgação da Lei nº 12.846, de 1º de agosto. O instrumento ganhou destaque no âmbito da Operação Lava Jato, quando as autoridades brasileiras passaram a fazer uso dos acordos de leniência para imprimir maior eficiência à detecção e investigação de ilícitos corruptivos.
Desde 2014, foram firmados 42 acordos de leniência que tratam de matéria anticorrupção em âmbito federal no Brasil, sendo 11 deles com a Controladoria-Geral da União e a Advocacia-Geral da União e 31 com o Ministério Público Federal. Desses, cinco se destacaram não apenas pela imposição de altas penalidades, mas por terem envolvido a coordenação de esforços entre autoridades brasileiras e estrangeiras.
No entanto, com base nas informações publicamente disponíveis sobre os referidos acordos, em nenhum deles foi conferido às empresas signatárias a possibilidade de compensar os valores pagos em outras jurisdições, no cálculo do valor a ser pago no Brasil. Apesar disso, merece destaque o fato de que todos esses acordos multijurisdicionais contêm cláusulas destinadas a evitar a dupla penalização das empresas ao celebrarem outros acordos no futuro. Tais cláusulas reconhecem o princípio do ne bis in idem e atribuem, de forma geral, uma responsabilidade às autoridades signatárias de prover esforços para evitar o duplo pagamento de multas.
A título de exemplo, em dezembro de 2016, duas empresas celebraram acordos globais com as autoridades brasileiras, suíças e norte-americanas, nos quais se comprometeram a ressarcir aos cofres públicos os valores globais de R$ 3.1 e R$ 3.8 bilhões, respectivamente. Com o objetivo de evitar a dupla penalização por autoridades distintas, os acordos de leniência celebrados com o Ministério Público Federal previram cláusulas destinadas a evitar o ressarcimento em duplicidade, senão vejamos:
“(…) o Ministério Público Federal, nas atribuições da Força Tarefa da Lava Jato, compromete-se a realizar gestões perante outras autoridades ou entidades públicas com as quais a COLABORADORA venha a entabular tratativas para a celebração de acordos tendo como objeto os mesmos fatos revelados no âmbito deste Acordo, tais como o Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle (MTFC, antiga Controladoria Geral da União – CGU), autoridades dos Estados e Municípios competentes para a instauração de processos de responsabilização nos termos da Lei 12.846/13, Tribunal de Contas da União, dos Estados e dos Municípios, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, Advocacia Geral da União – AGU e as advocacias públicas dos Estados e Municípios, e empresas públicas e sociedades de economia mista, no que couber, para a realização de acordos semelhantes com esses órgãos (…) inclusive com o objetivo de evitar o ressarcimento em duplicidade no tocante ao valor pago por meio deste Acordo.”
“O Ministério Público Federal, bem como todos os demais membros dos Ministérios Públicos que aderirem a este Acordo, compromete-se a empreender gestões junto a qualquer empresa pública, sociedade de economia mista ou ente público legitimado para postular ressarcimento por danos causados pela colaboradora neste Acordo, para que compense os calores pagos neste Acordo do montante do débito que impute a colaboradora e conceda à colaboradora benefício em face de outras pessoas jurídicas que sejam solidários do mesmo débito, excluídas aquelas em estado falimentar.”
“(…) O Ministério Público Federal poderá realizar interlocução com as autoridades estrangeiras com o intuito de dar conhecimento a essas autoridades dos termos deste Acordo de Leniência para evitar a aplicação da dupla penalização (bis in idem), bem como para que sejam considerados os termos deste Acordo em acordos de colaboração nesses países.”
Não foi diferente nos acordos celebrados com outras duas empresas da indústria naval, os quais também possuem reconhecimento expresso visando evitar o pagamento das penalidades em duplicidade. Ou seja, apesar de os acordos demonstrarem atenção ao princípio da vedação da dupla punição, ou ne bis in idem, eles não permitem a dedução efetiva do montante pago às autoridades de outras jurisdições no cálculo do valor a ser pago no Brasil, diferentemente do que ocorre nos acordos globais firmados com autoridades norte-americanas.
Conclusão
Conforme examinado, é evidente a diferença nas negociações de acordos de leniência globais celebrados nos Estados Unidos e no Brasil, na medida em que os norte-americanos estabelecem maiores incentivos às empresas em um âmbito internacional e coordenado, garantindo segurança jurídica de que estas poderão abater os valores pagos em outras jurisdições pelos mesmos fatos.
Por outro lado, tal prática ainda não é comum no Brasil, que apesar de demonstrar preocupação e garantias expressas acerca do princípio do ne bis in idem na celebração de acordos futuros, não estende às empresas a possibilidade de compensação de valores pagos em outras jurisdições, no cálculo do valor a ser pago no Brasil.
Segundo Emerson Garcia, há de se destacar que, na medida em que a globalização se expande, os seus efeitos reforçam o rompimento das fronteiras da corrupção, tornando necessária a integração do poder punitivo e de mecanismos de cooperação entre os diferentes Estados para uma justa e efetiva colaboração de empresas que desejem pôr fim a acusações a elas impostas.
Dessa forma, conclui-se que a previsão efetiva da compensação de valores pagos em outras jurisdições, além de ir de encontro com os tratados nacionais e internacionais acima expostos, estabelece maior segurança jurídica e previsibilidade às negociações de acordos globais e obedece ao princípio da vedação da dupla penalização, aperfeiçoando assim, o atendimento de necessidades e interesses de todos os envolvidos.
Este artigo foi escrito por: Renato Portella, Luiza Cattley e Mirella Katz
Renato Portella é sócio do escritório Mattos Filho
Luiza Cattley e Mirella Katz são advogadas do escritório Mattos Filho
